Año con año, los socios de una empresa deben reunirse dentro de los cuatro meses siguientes al cierre del ejercicio social para aprobar los estados financieros a través de la celebración de una asamblea general ordinaria, conforme al artículo 181 de la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM). Siguiendo con el trabajo publicado en este mismo espacio el año anterior (disponible aquí: https://bit.ly/2OhnzXX), ahora se mencionarán diversas precisiones respecto a las asambleas de las Sociedades Anónimas.
Convocatoria
- Requisitos
Las convocatorias deberán contener el orden del día y la firma de quien las realice, así como ser publicadas en el portal de la Secretaría de Economía denominado Sistema Electrónico de Publicaciones Mercantiles (PSM), con la anticipación que fijen los estatutos o en su defecto 15 días antes de la fecha indicada para la reunión.
Sobre el requisito de publicación, las empresas deben tener especial cuidado, ya que deberán revisar si en los estatutos se señala un medio de publicidad distinto al PSM (periódico de mayor circulación, gaceta, DOF). De ser así, atendiendo al principio de libre organización, deberán cumplir con la ley y los estatutos, publicando la convocatoria a través de ambos medios hasta en tanto no hagan la modificación de su contrato social, pues de lo contrario la celebración de la asamblea podría verse afectada de nulidad.
- Derecho de información
Garantizando el derecho a la información de los accionistas, la LGSM, por medio de sus numerales 173 y 186, establece la obligación de que –durante el lapso de tiempo que transcurra entre la fecha de publicación de la convocatoria y la celebración de la asamblea– estará a su disposición en el domicilio social el informe de los administradores, teniendo derecho a que se les entregue una copia para que puedan revisarlo.
- Publicación
Existe confusión sobre cómo debe computarse el plazo que media entre la convocatoria y la celebración de la asamblea; al respecto, los lineamientos establecidos por el poder judicial federal sostienen que no forman parte de dicho plazo el día de la publicación ni el de la reunión, y que este lapso se rige por el artículo 84 del Código de Comercio (CCom), es decir, días de 24 horas, sin tomar en cuenta términos de gracia o cortesía.
- Responsables
Conforme al precepto 185 de la LGSM, la responsabilidad de efectuar la convocatoria para las asambleas le corresponde al administrador, consejo de administración y comisario, pero ¿quién es el principal obligado? Atendiendo a la naturaleza del cargo y funciones de los administradores, a estos les corresponde en principio dicha obligación y, en defecto de ellos, a los comisarios.
Cabe destacar que estas reglas solo son aplicables a falta de disposición expresa en los estatutos, pues de conformidad con el principio de libertad contractual los socios pueden determinar la forma de convocar a las asambleas.
- ¿Convocatoria por accionistas?
De la interpretación de los dispositivos 183, 184 y 185 de la LGSM, se infiere que los accionistas no tienen la potestad de citar a la celebración de una asamblea, pero podrán pedir por escrito –en cualquier tiempo– al consejo de administración o a los comisarios que realicen la convocatoria, siempre que se cumplan las condiciones previstas a continuación:
- Las personas que representen el 33% del capital social para tratar cualquier asunto que quieran.
- El titular de una sola acción cuando:
- No se haya celebrado ninguna asamblea durante dos ejercicios continuos, o
- Se hubieren celebrado, pero no se hayan tratado los asuntos relativos a la aprobación de los estados financieros y la designación de los miembros de la administración y vigilancia, así como sus emolumentos.
- Convocatoria judicial
Hecha la petición de los accionistas para que se lleve a cabo la convocatoria, los administradores o comisarios tienen 15 días para atender la solicitud; de lo contrario, como lo indica el numeral 184 de la LGSM, la autoridad judicial del domicilio de la empresa cumplirá con esta obligación, a efectos de garantizar el derecho de los accionistas a la celebración de la asamblea.
Para que proceda la solicitud, los interesados deberán exhibir sus títulos de las acciones, acreditar que los responsables se rehusaron a hacer la convocatoria y en su caso, que no se ha celebrado la asamblea por más de dos ejercicios consecutivos o que no se han tratado los asuntos del artículo 181 de la LGSM.
El ejercicio de la acción será a través de un juicio incidental siguiendo la tramitación contemplada para los incidentes en el Capítulo XXVIII del Libro Quinto del CCom.
Al respecto, la jurisprudencia titulada ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS. EL PROCEDIMIENTO EN FORMA DE INCIDENTE PREVISTO EN EL ARTÍCULO 185 DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES TIENE LA NATURALEZA DE JUICIO Y, POR ENDE, LA SENTENCIA QUE PONE FIN ES IMPUGNABLE A TRAVÉS DEL AMPARO DIRECTO, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, registro 177076, ha establecido que la demanda deberá instaurarse en contra del administrador o comisario mismo y no en contra de la sociedad por conducto de estos, porque que ellos en particular fueron los renuentes a convocar y no la moral.
- Segunda convocatoria
Si por cualquier razón la asamblea no se celebra el día seleccionado, se hará una segunda convocatoria, que deberá reunir los mismos requisitos de la primera, más la expresión de esta circunstancia. Es importante detallar que no se podrá celebrar el mismo día, porque siempre debe mediar un plazo razonable entre una y otra asamblea.
- Orden del día
De conformidad con el ordenamiento 181 de la LGSM, los asuntos obligatorios a tratar en la asamblea anual son:
- Discusión, aprobación o modificación, en su caso, de los informes de los administradores referidos en el numeral 172 de la misma legislación.
- Nombramiento del administrador único, consejo de administración y comisarios, y
- Determinación de los emolumentos correspondientes a los administradores y comisarios.
Aunque los siguientes temas no son de tratamiento obligatorio, atendiendo a la íntima relación que guardan con la aprobación de los estados financieros, se podrán incluir en la orden del día el fondo de reserva legal, y distribución de utilidades o pérdidas.
Celebración de la asamblea
Como lo dispone el precepto 179 de la LGSM, la asamblea deberá celebrarse en el domicilio social, de lo contrario los acuerdos tomados en ellas serán nulos, salvo que se demuestre el caso fortuito o fuerza mayor.
En relación con este requisito, no se debe confundir el domicilio social con las oficinas de la empresa, porque para efectos de la LGSM se deberá entender a este como la ciudad o entidad en donde radica la sociedad, por tanto, no es obligación celebrar las asambleas en las oficinas sociales, pudiéndose reunir los socios en cualquier otra parte siempre que esté dentro de la localidad, tal y como lo indica la siguiente tesis aislada DOMICILIO DE LAS PERSONAS MORALES. NO DEBE CONFUNDIRSE CON LAS OFICINAS SOCIALES, disponible en el Semanario Judicial de la Federación, registro 270575.
- ¿Quién preside la asamblea?
La asamblea será presidida por la persona que se designe en los estatutos y, a falta de estipulación expresa, será por el administrador único, el consejo de administración o por quien designen los accionistas presentes en la reunión misma.
- Quórum
De acuerdo con el artículo 189 de la LGSM, el quórum necesario para reunir y tomar resoluciones en la asamblea general ordinaria es el siguiente:
- A fin de que considere legalmente reunida: la mitad del capital social (50%), y
- Para que las resoluciones sean válidas: la mayoría de los votos presentes.
Aunque la LGSM no lo estipula, en la práctica se designa a un escrutador para verificar que se encuentre presente el quórum requerido; no obstante, sin importar la calidad que le otorga la asamblea como fedatario para determinados actos, de conformidad con la tesis de rubro ESCRUTADORES DE LAS ASAMBLEAS. NO SON FEDATARIOS, consultable en el Semanario Judicial de la Federación, registro 228421, estos no tienen fe pública, por lo cual no garantizan la autenticidad de lo ocurrido.
- Excepción
Por regla general, la falta de convocatoria para una asamblea genera su nulidad; sin embargo, el numeral 188 de la LGSM prevé un caso de excepción al indicar que este requisito se tendrá por convalidado si al momento de la votación se encuentra representada la totalidad de las acciones, debiendo anotarse tal circunstancia en el acta de asamblea correspondiente.
- Representación de los socios
Los accionistas pueden hacerse representar por mandatarios accionistas o extraños a la sociedad, siempre que no sean los administradores y comisarios, cuya representación debe conferirse por escrito, salvo que señalen otra forma los estatutos. Así, el poder necesario para que el apoderado concurra a la asamblea a nombre de un accionista será uno general para actos de administración o un poder especial para realizar el acto en concreto, conforme a los numerales 2553 y 2554 del Código Civil Federal (CCF).
- Diferimiento de la votación
Cuando los interesados no se encuentren suficientemente informados para emitir un juicio en la asamblea, podrán aplazarla para que realicen la votación respectiva dentro de los tres días siguientes, sin necesidad de una nueva convocatoria, a solicitud del 25% del capital social representado en la asamblea, como lo indica el precepto 199 de la LGSM.
- Restricciones para el administrador y comisario
El artículo 197 de la LGSM impide que los administradores y comisarios voten respecto de la aprobación de sus informes presentados en la asamblea a los accionistas.
Lo anterior resulta obvio atendiendo a que el comisario no puede ser accionista de la sociedad y, por tanto, no cuenta con este derecho de voto; sin embargo, en el caso de los administradores es distinto, porque estos, al poder ocupar dicho cargo siendo accionistas, están en una situación de intereses contrapuestos.
Este punto es relevante, ya que en la mayoría de las empresas estos cargos recaen en los propios accionistas y, en consecuencia, se deben de abstener de votar en lo concerniente a los estados financieros, pero ¿qué pasa cuando el accionista es mayoritario? Es evidente que sin él no se alcanzaría el porcentaje requerido para la aprobación de los estados, encontrándose en una imposibilidad material, porque la LGSM contempla que las resoluciones tomadas en contravención a esta prohibición serán nulas cuando sin el voto del administrador-accionista no se hubiere logrado la mayoría requerida; por ello siempre se recomienda que estos puestos los ocupen personas ajenas a la sociedad.
- Formalización
Las asambleas ordinarias –para su validez– deberán ser asentadas en el libro de actas, firmadas por el comisario, el presidente y secretario de actas que concurran, y además acompañarse de los documentos que justifiquen las convocatorias. De igual forma como requisito excepcional, el dispositivo 194 de la LGSM exige que, en caso de no quedar asentada en el libro respectivo, deberán ser protocolizadas ante fedatario público.
Libro de actas
Este libro, conforme al precepto 41 del CCom, deberá contener:
- Fecha respectiva.
- Asistentes a la asamblea y el número de acciones que cada uno represente.
- Número de votos del que pueden hacer uso.
- Acuerdos tomados consignados a la letra.
- Votos emitidos, cuando las votaciones no sean económicas, y
- Firma de las personas a quienes los estatutos confieran esa facultad.
Efectos de las actas
Mucho se ha debatido sobre los efectos que tiene las actas frente a terceros, cuando la aprobación de los estados financieros se quiere hacer valer frente a la autoridad.
Si bien, como ya se mencionó anteriormente, las asambleas ordinarias no requieren para su formalización ser protocolizadas, acorde con el posicionamiento de los Tribunales Colegiados de Circuito, antes de su protocolización las actas tienen el carácter de documentos privados en términos de los dispositivos 129 y 130 del Código Federal de Procedimientos Civiles, por lo que solo obligan a los accionistas y no a terceros.
Así, para que estos documentos, considerados privados, adquieran fuerza jurídica frente a terceros se requiere su protocolización ante fedatario público, y es a partir de esa fecha cuando producirán eficacia probatoria. Ello según los criterios titulados ACTAS DE ASAMBLEA DE SOCIEDAD MERCANTIL. CERTEZA DE SU FECHA, visible en el Semanario Judicial de la Federación, registro 18608; y ACTAS DE ASAMBLEA DE SOCIEDAD MERCANTIL. PRODUCEN CONVICCIÓN Y EFICACIA PROBATORIA FRENTE A LA AUTORIDAD HACENDARIA A PARTIR DE LA FECHA EN QUE SE PROTOCOLIZAN,disponible en el Semanario Judicial de la Federación, registro 186696.
Informe de los comisarios
A los estados e informes presentados por los administradores, deberá anexarse el informe del órgano de vigilancia, respecto a la veracidad, suficiencia y razonabilidad de la información presentada que de acuerdo con el ordenamiento 166, fracción IV de la LGSM, la opinión que deberá emitir el comisario será respecto de si:
- Las políticas y criterios contables y de información seguidos por la sociedad son adecuados y suficientes, y si han sido aplicados consistentemente en la información presentada, y
- La información presentada refleja en forma veraz y suficiente la situación financiera y los resultados del ejercicio social de la empresa.
¿Debe publicarse la información financiera?
Acorde con el numeral 177 de la LGSM, solo será obligatoria la publicación de la información financiera de las sociedades anónimas en el PSM, si aprobado el informe así lo solicitan los accionistas.
Por lo que hace a la sociedad por acciones simplificadas, el numeral 272 del mismo ordenamiento impone la obligación de que sea publicada por el administrador en dicho sistema. En caso de que se incumpla con este deber por dos ejercicios consecutivos la Secretaría de Economía podrá ordenar la disolución.
Sociedad por acciones simplificada
De acuerdo con el artículo 273 de la LGSM son aplicables para la celebración de las asambleas las disposiciones que regulan a la sociedad anónima, exceptuando los siguientes aspectos:
- Convocatoria: será convocada por el administrador a través del PSM, con una antelación mínima de cinco días hábiles.
- Voto: las resoluciones de la asamblea se tomarán por mayoría y se podrán celebrar de manera presencial o por medios electrónicos (arts. 266 y 268 LGSM).
- Libro: se llevará un registro de resoluciones (art. 266 LGSM).
- Informe anual: es obligación del administrador publicar en el PSM el informe anual sobre la situación financiera de la sociedad.
- En caso de sociedades unipersonales, el artículo 266 de la LGSM determina que el accionista único será el órgano supremo de la sociedad. Esto podría generar irregularidades en la operación de la empresa, pues este no tiene un contrapeso que lo obligue a llevar un buen funcionamiento de la sociedad.
Comentario final
Es importante que, al celebrar la asamblea, los accionistas observen las formalidades establecidas tanto en la ley como en los estatutos de la sociedad, pues de lo contrario el acto u operación que se trate en dicha reunión podría verse afectada de nulidad. En caso de que cualquier socio advierta que la asamblea no cumple con los requisitos de forma, podrá demandar la ineficacia de la misma, mediante la acción genérica de nulidad, conforme al artículo 8 del CCF.
